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El procedimiento para una licitación mediante un contrato reservado, administrativamente, no presenta diferencias significativas con respecto a cualquier otra licitación. En la práctica, existen muy pocas diferencias, que se muestran a continuación para los contratos derivados de la DA cuarta.
1. En el objeto del contrato debe dejarse constancia que se trata de un contrato reservado y la disposición legal que lo ampara (la DA cuarta de la Ley de Contratos Públicos).
2. Dentro de los pliegos de prescripciones técnicas puede (debe) hacerse referencia a la conveniencia y la adecuación de reservar la prestación objeto del contrato para empresas de este tipo (centros especiales de empleo y/o empresas de inserción).
3. Dentro de los pliegos de condiciones administrativas particulares, en el apartado que regula la Aptitud para Contratar, debe dejarse claro los tipos de entidades que pueden participar fruto de la reserva de contrato (esto es los centros especiales de empleo y/o las empresas de inserción). Con ello se desprenden una serie de obligaciones de este tipo de empresas como son demostrar que están inscritas en el registro correspondiente y que se han constituidas conforme a la ley que les sea de aplicación. No se exige la garantía definitiva.
4. No establecer la garantía definitiva, salvo que se justifique. De esta manera, se cambia la regla general para el resto de contratos.
Además de los aspectos que se han resaltado en las preguntas anteriores, hay cuatro cuestiones fundamentales que pueden (deben) tomarse en cuenta a la hora de establecer una estrategia para reservar contratos:
Las empresas existentes: Es necesario conocer la capacidad económica y técnica de las empresas sociales que pueden ser licitadores potenciales. Para ello, se recomienda hacer uso de las consultas preliminares al mercado que se regulan en el artículo 115 de la LCSP.
La necesidad o no de subrogar personal: Dado que tanto las empresas de inserción como los CEE están obligadas por ley a tener un porcentaje determinado de personas provenientes de una serie de colectivos, se recomienda que la reserva no se haga sobre sobre contratos que lleven aparejada una subrogación de personal obligatoria, puesto que se corre el riesgo de que estas empresas incumplan tales porcentajes, lo que las llevaría a la descalificación.
Reserva diferenciada por tipo de entidad: Para favorecer la participación en las licitaciones de este tipo de entidades, se recomienda realizar reserva por separado a cada tipología, es decir, reservas solo para Empresas de Inserción y otras para CEE.
Introducción la subcontratación con EI y CEE como vía alternativa: Es establecimiento de la subcontratación con este tipo de entidades bien como criterio de adjudicación, bien como condición especial de ejecución, es una manera más “suave” de empezar a promover la participación de estas organizaciones en la contratación y presenta las siguientes ventajas:
a) Permite a la administración pública favorecer una contratación más social, pero dejando a los potenciales licitadores el trabajo de involucrar a este tipo de organizaciones.
b) Provoca un menor rechazo en las empresas mercantiles, cuya participación no se ve limitada totalmente.
c) Permite que las empresas sociales y mercantiles establezcan lazos de colaboración que posteriormente pueden reproducirse y ampliarse.
d) Disminuye el riesgo de que un contrato quede desierto, ya que lo peor que puede pasar es que no se obtenga puntuación en caso de que sea un criterio de adjudicación.
La respuesta a esta práctica extendida en muchas administraciones públicas de asignar una ponderación mínima a los criterios económicos es un rotundo NO. La Ley establece, en su artículo 145, que solo puede usarse el precio como único criterio, en contratos de servicios donde este sea el único factor determinante por ser imposible introducir modificaciones de ningún tipo en el contrato.
Pero a su vez restringe, de manera pionera, el porcentaje que puede representar el precio en determinados contratos, como los de servicios intelectuales, los contratos de prestación de servicios sociales, donde los criterios de calidad deben representar al menos el 51 %, dejando el umbral máximo del criterio precio en el 49 %.
Además de lo anterior, la Ley obliga, en su artículo 145.3 a usar más de un criterio en multitud de contratos, entre ellos la inmensa mayoría de los contratos de servicios y suministros, y no establece en ningún lado cual es la ponderación mínima de los criterios económicos, limitándose a señalar que: “Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad”.
Tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución forman parte de los pliegos de cláusulas administrativas del contrato, cuyo cumplimiento es obligatorio. Por lo tanto, si la empresa adjudicataria no se atiene a los compromisos adquiridos al presentar su oferta y a los establecido en los pliegos, pueden imponérsele sanciones, que deben estar definidas en tales pliegos. La Ley, en su artículo 192, establece que dichas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA (IGIC) excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato”.
Por lo tanto, el sector público cuenta con un valioso instrumento para hacer valer su autoridad frente a los licitadores y asegurar que los compromisos adquiridos se llevan a cabo. Para ello, deben implementarse una serie de mecanismos de control, como los mencionados en la pregunta anterior, que ayuden a establecer “alarmas” que pueda detectar la persona responsable del contrato y actuar en consecuencia.
Ante el argumento de que los contratos reservados son ilegales porque se está restringiendo el tipo de empresas que pueden participar, existe una respuesta clara: el artículo 132 de la Ley de contratos establece que:
“En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”.
Esta redacción de la Ley acaba con interminables debates y excusas para no reservar contratos, lo que unido a la obligación legal que se ha plasmado en la pregunta anterior, los convierten en una herramienta muy potente para la promoción de una contratación más social.
La ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece que la introducción de dichos criterios no solamente es legal, sino también obligatoria. En su artículo 1, se expone:
“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.
Una lectura detenida del artículo nos deja las siguientes reflexiones:
Textos extraídos de “Guía para una Contratación Pública más Responsable en Canarias”, de Javier Mendoza (2018).